創業板IPO審核中要求對賭協議不可撤銷地終止！？
近日創業板在審IPO項目陸續接到通知，針對發行人曾存在作為對賭義務人的對賭協議安排，要求此類安排必須不可撤銷地終止，且相關股東應確認該安排自始無效，并且發行人最新一期審計報告必須覆蓋自始無效確認文件的簽署日，否則暫時不予繼續推進下一階段審核。聽說有一個最新會計處理調整，有對賭算金融負債要調整報表。
（一）《首發業務若干問題解答》（ 2020 年 06 月修訂）
問題5、投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的，原則上要求發行人在申報前清理，但同時滿足以下要求的可以不清理：一是發行人不作為對賭協議當事人；二是對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協議不與市值掛鉤；四是對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。
發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等，并進行風險提示。
（二）《深圳證券交易所創業板股票首次公開發行上市審核問答》
問題13、部分投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的，發行人及中介機構應當如何把握？紅籌企業的對賭協議中存在優先權利安排的，應如何進行處理和信息披露？
答：（1）對賭協議的一般規定
投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的，原則上要求發行人在申報前清理，但同時滿足以下要求的可以不清理：一是發行人不作為對賭協議當事人；二是對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協議不與市值掛鉤；四是對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。保薦人及發行人律師應當就對賭協議是否符合上述要求發表明確核查意見。
發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等，并進行風險提示。
（2）紅籌企業對賭協議優先權利特別安排
紅籌企業向投資機構發行帶有約定贖回權等優先權利的股份或可轉換債券（以下統稱優先股），發行人和投資機構應當約定并承諾在申報和發行過程中不行使優先權利，并于上市前終止優先權利、轉換為普通股。投資機構按照其取得優先股的時點適用相應的鎖定期要求。
發行人應當在招股說明書中披露優先股的入股和權利約定情況、轉股安排及股東權利變化情況，轉股對發行人股本結構、公司治理及財務報表等的影響，股份鎖定安排和承諾等，并進行充分風險提示。
保薦人、發行人律師及申報會計師應當對優先股投資人入股的背景及相關權利約定進行核查，并就轉股安排和轉股前后股東權利的變化，轉股對發行人的具體影響，相關承諾及股份鎖定期是否符合要求等發表專項核查意見。
發行人獲準發行上市后，應當與投資機構按照約定和承諾及時終止優先權利、轉換為普通股。發行人應當在向本所提交的股票或者存托憑證上市申請中，說明轉股結果及其對發行人股本結構、公司治理及財務報表等的實際影響。保薦人、發行人律師及申報會計師應當對優先股轉股完成情況及其影響進行核查并發表意見。
（三）《上海證券交易所科創板股票上市審核問答》
問題10、部分投資機構在投資時約定有估值調整機制（對賭協議），發行人及中介機構應當如何把握？
答：PE、VC等機構在投資時約定估值調整機制（一般稱為對賭協議）情形的，原則上要求發行人在申報前清理對賭協議，但同時滿足以下要求的對賭協議可以不清理：一是發行人不作為對賭協議當事人；二是對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協議不與市值掛鉤；四是對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。保薦人及發行人律師應當就對賭協議是否符合上述要求發表專項核查意見。
發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等，并進行風險提示。
（四）《深交所創業板注冊制發行上市審核動態2020年第1期（總第1期）》
案例2:對賭協議約定附條件恢復條款
2016年，發行人A公司與C投資機構簽署了《增資協議》；2017年，A公司及其實際控制人與C投資機構補充簽署了《增資協議之補充協議》，協議約定了A公司及其實際控制人與C投資機構的回購條款、轉讓限制、優先增資權及最優惠待遇等對賭內容。根據審核問答等相關規定，發行人不得作為對賭協議的當事人，因此，在申報發行上市申請前，A公司及其實際控制人與C投資機構簽署了《增資協議之補充協議的終止協議》，各方同意對《增資協議》《增資協議之補充協議》中約定的回購條款、轉讓限制、優先增資權及最優惠待遇進行解除，但該終止協議約定了附條件恢復條款，即如果A公司股票未能獲準發行上市或者A公司主動撤回發行上市申請時將恢復原對賭協議。保薦機構及發行人律師進行了核查，認為相關對賭協議已清理，如發行人成功上市，相關條款均完全終止，符合審核問答的規定，附條件恢復條款屬于發行人商業決策，僅在未能成功上市時觸發，不會對發行人發行上市申請構成實質障礙。
（一）擬上市公司不作為對賭協議當事人
若擬上市公司不作為對賭協議當事人，則擬上市公司無需承擔對賭協議相關義務，收到投資款時計入實收資本、資本公積，后續無需處理。
（二）擬上市公司為附回售條款的股權投資義務人
《監管規則適用指引——會計類第1號》（2020-11-13），對于附回售條款的股權投資，投資方除擁有與普通股股東一致的投票權及分紅權等權利之外，還擁有一項回售權，例如投資方與被投資方約定，若被投資方未能滿足特定目標，投資方有權要求按投資成本加年化10%收益（假設代表被投資方在市場上的借款利率水平）的對價將該股權回售給被投資方。該回售條款導致被投資方存在無法避免向投資方交付現金的合同義務。基于投資方對被投資方的持股比例和影響程度不同，區分為以下兩種情形：
情形1：投資方持有被投資方股權比例為3%，對被投資方沒有重大影響；
情形2：投資方持有被投資方股權比例為30%，對被投資方有重大影響。
現就上述兩種情形下被投資方和投資方的會計處理意見如下：
情形1：
從被投資方角度看，由于被投資方存在無法避免的向投資方交付現金的合同義務，應分類為金融負債進行會計處理。
從投資方角度看，投資方對被投資方沒有重大影響，該項投資應適用金融工具準則。因該項投資不滿足權益工具定義，合同現金流量特征不滿足僅為對本金和以未償付本金金額為基礎的利息的支付，應分類為以公允價值計量且其變動計入當期損益的金融資產。
情形2：
被投資方的會計處理同情形1。
···
PS:此種情況不符合當前申報條件，上市前需調整或清理。
目前，擬上市公司對于對賭協議的處理方式主要包括：保留對賭協議申報、簽訂“附條件恢復條款”、簽訂全面終止協議。
（一）現存對賭協議符合證監會不清理條件
對于現存有效的對賭協議，在符合證監會上述不清理條款的前提下，擬上市公司在招股說明書中披露對賭條款的具體內容、提示可能對發行人存在的風險，并由保薦人及律師發表相應核查意見，保留對賭條款。
案例：四會富仕（300852）——首個攜對賭協議成功闖關IPO的企業，對賭一方為國有股東，且持股比例極低。
（二）對賭協議條款上市前已履行完畢
擬上市公司闡釋對賭協議的履行過程合法合規，并且由發行人及其控股股東確認不存在其他可能引起發行人股權發生變更的協議或安排。
案例：英科醫療（300677）
（三）簽訂“效力恢復條款”——謹慎使用，實踐中依然較難得到審核員的認可
擬上市公司向證監會提交申報材料，相關對賭條款效力中止；若發生撤回申請、未通過審核等未上市成功的情形（因個案情況而異），對賭條款恢復效力；若公司取得證監會批文，則對賭條款永久失效。
案例：鉑力特（688333）、拓斯達（300607）
（四）簽訂終止協議——約定徹底終止對賭協議
簽署補充協議，約定各方一致同意徹底終止對賭條款，包括協議生效時終止對賭條款或自公司向證監會提交IPO申請時終止兩種方式。同時，發行人、發行人股東承諾該協議為最終協議且真實有效，各方不存在引發發行人股權變動的其他協議。
案例:貝斯美（300796）、鼎勝新材（603876）、三只松鼠（300783）
為謀求上市成功，絕大多數擬上市企業在招股說明書中披露已通過上述模式將對賭條款進行清理。實務中，擬上市公司出于節省時間成本等因素考慮，與投資方協商簽署補充協議，約定徹底終止對賭協議，仍然是主流的處理方法。
版權說明：本文來源IPO最前沿，版權歸原作者所有，若有疏漏歡迎原作者及時聯絡署名或刪除。
